Hoje pela manhã, o Poder Judiciário
suspendeu a licitação da privatização da água em São Luiz Gonzaga (ver aqui o teor da peça inicial da AP). Confira a
decisão:
Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul
Número do Processo: 11200007677
Julgadora:
Gabriela Dantas Bobsin
Despacho:
Vistos. Cuida-se da ação popular promovida por
Giovani Damacena Cavalheiro e Vilson da Silva Goulart em face de Vicente Diel,
Prefeito de São Luiz Gonzaga, e do Município de São Luiz Gonzaga, com pedido de
liminar, em que pretendem os autores a invalidação da 6ª re-ratificação do
Edital nº 05/2009, que versa acerca da outorga de concessão para prestação de
serviço público municipal de abastecimento de água e esgotamento sanitário, bem
como a condenação dos réus ao ressarcimento ao erário decorrente de eventuais
danos. Alegaram, em síntese, serem detentores de legitimidade ativa, nos termos
do art. 5º, inc. LXXIII, da Constituição Federal, discorrendo a respeito da
legitimidade passiva dos requeridos a teor do art. 6º da Lei nº 4.717/65.
Sustentaram o cabimento da ação popular para o caso em testilha. Relacionaram
as re-ratificações do Edital nº 05/2009, promovidas pelo ente federativo demandado,
e sucessivas suspensões da licitação decorrentes de decisões judiciais, que
culminou em decisão do Superior Tribunal de Justiça, proferida em 23.02.2012, e
na publicação da 6ª re-ratificação da Concorrência nº 05/2009, aprazando para o
dia 29.02.2012, às 9h30min, o recebimento de documentos e proposta econômica.
Sustentaram, porém, que a continuidade do certame é inválida, uma vez que o
Edital de Licitação nº 05/2009 não restou homologado pela agência responsável
pela regulação e fiscalização dos serviços a serem concedidos, pressuposto de
validade de futuro contrato a ser firmado. Invocaram o disposto na Lei nº
8.987/95, que versa acerca do regime de concessão e permissão da prestação de
serviços públicos; a Lei nº 11.445/2007, que estabelece diretrizes nacionais
para o saneamento básico; o convênio firmado pelo Município de São Luiz Gonzaga
com a AGERGS, no qual o ente federativo delega à agência reguladora a
atribuição para orientar a confecção do Edital de Licitação que visa à outorga
da concessão para prestação do serviço público de abastecimento de água e
esgotamento sanitário e para homologar o edital; citaram as Leis estaduais nºs
10.931/97, 11.075/98, 11.292/98, e a Lei municipal nº 4.665/2008. Referiram os
dispositivos legais que entendem violados pela 6ª re-ratificação do Edital nº
05/2009 levada a efeito. Aduziram ser necessária a concessão de liminar
inaudita altera parte em razão da ilegalidade do ato, bem como da lesividade à
moralidade administrativa e ao patrimônio público, e para se evitar a
continuidade do certame, com sessão pública de recebimento de documentos e
proposta financeira aprazada para 29.02.2012, às 9h30min. Postularam AJG e
acostaram documentos (fls. 07/82). Eis o sucinto relatório. Passo a
fundamentar. Inicialmente, defiro a AJG. A ação constitucional manejada tem
previsão no art. 5º, inc. LXXIII, da Carta Magna, nos seguintes termos:
¿qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular
ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e
constitucional, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas
judiciais e do ônus da sucumbência¿. Enquanto isso, a Lei nº 4.717/65, regula a
ação popular. Analisando os documentos que instruem a inicial, entendo
preenchidos pelos autores os requisitos à propositura da demanda (fls. 10 e
12). No mérito propriamente dito cabe referir que em 23.02.2012 o Colendo
Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida pelo eminente Ministro Ari
Pargendler, analisando pedido de suspensão de liminar e de sentença nº
1.526/RS, em feito envolvendo a CORSAN e o Município de São Luiz Gonzaga,
deferiu a suspensão da liminar que impedia o prosseguimento do certame ora em discussão
(fls. 45/51). Evidencia-se da leitura da decisão que as teses deduzidas pelas
partes daquela demanda em nada se confundem com as ora trazidas pelos autores.
Aliás, essas últimas noticiam fato novo, mas que não era novo ao tempo do
julgamento do pedido de suspensão da liminar perante o Superior Tribunal de
Justiça, qual seja, a NÃO HOMOLOGAÇÃO do Edital de Licitação nº 05/2009 pela
AGERGS, publicada em 15.02.2012 no Diário Oficial do Estado do Rio Grande do
Sul (fl. 69). E mais, dita decisão da agência reguladora foi proferida em
24.01.2012, não sendo sequer crível que o Município a desconhecesse, haja vista
o seu empenho em promover o quanto antes a licitação da água e esgotamento
sanitário em São Luiz Gonzaga. A legislação é clara a respeito das prerrogativas
e funções da agência reguladora com a qual mantém convênio o Município de São
Luiz Gonzaga, e tais existem para assegurar concorrência isonômica e
transparente, conforme se colhe de publicação no sítio da AGERGS (fl. 70), in
verbis: ¿A homologação do edital para o serviço de saneamento de São Luiz
Gonzaga foi negada. A decisão teve como base informações da área técnica da
Agergs que alertava para itens contrários às exigências legais, como critérios
subjetivos de julgamento e insuficiência de elementos do projeto básico. Foi
destacada que todas as observações foram encaminhadas e debatidas com os
representantes do Município, que mantiveram a redação original do texto.¿
Portanto, sob o prisma indicado pelos autores, não há como prosseguir o procedimento
licitatório, eivado de vício que compromete sua validade, em especial nos
termos da Lei nº 11.445/2007, que cito pela pertinência: ¿Art. 11. São
condições de validade dos contratos que tenham por objeto a prestação de
serviços públicos de saneamento básico: (...) III ¿ a existência de normas de
regulação que prevejam os meios para o cumprimento das diretrizes desta Lei,
incluindo a designação da entidade de regulação e de fiscalização; (...)¿ O
sentido da lei me parece claro, se não houver homologação do edital pela
agência reguladora, que tem como mister o de orientar a confecção do Edital de
Licitação que visa à outorga da concessão para prestação do serviço público de
abastecimento de água e esgotamento sanitário e o de homologar o edital, nos
termos da Subcláusula Única, inc. I, da Cláusula Terceira, do Convênio
celebrado entre o Município-réu e a AGERGS (fl. 54), não é válido, porém seus
efeitos têm potencial de gerar lesão ao patrimônio público ante as ilegalidades
de que se ressente. Cabe mencionar, ainda, que curiosamente quando do pedido de
suspensão da liminar em feito envolvendo outras partes, mas também a licitação
de água e esgoto, o Município-réu afirmou que ¿Todas as ilegalidades
mencionadas na inicial já foram afastadas pelo Tribunal de Contas. Aliás, ao
contrário do que fez em 2009, o Edital republicado não sofreu nenhum tipo de
impugnação administrativa, nem mesmo da estatal¿ (fl. 49). Ocorre que, a
despeito dessa afirmação feita perante o Superior Tribunal de Justiça, não foi
impugnado, pois sequer foi homologado. Há, portanto, ensejo ao deferimento da
liminar inaudita altera parte para suspensão dos efeitos da 6ª re-ratificação
do Edital nº 05/2009, até homologação pela AGERGS. Isso posto, DEFIRO A LIMINAR, para suspender os efeitos
da 6ª re-ratificação do Edital nº 05/2009, até homologação pela AGERGS.
Intimem-se, com urgência. Citem-se. Dil. Legais.
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